Les baux emphytéotiques : peut-on séparer la propriété du sol de la propriété du bâti ?

A chaque boom immobilier, à chaque crise du logement – et la période présente ne fait pas exception – on cherche le fautif et on le trouve sans difficulté : c’est le foncier. Et en effet, si l’on ajoute le coût de la construction, les frais financiers, les coûts de commercialisation, les taxes et impôts divers, on reste loin du compte pour expliquer des augmentations telles que celle qui est intervenue entre 1998 et 2010, ou  entre 1986 et 1990.

L’appareil politico- administratif se met alors en branle, établit une longue « check list » des mesures imaginables pour « maitriser les prix fonciers », un  substantiel rapport officiel est publié, un projet de loi est préparé, mais quand arrive l’heure de l’inscrire à l’ordre du jour des débats parlementaires, le marché est sur le point de se retourner, l’actualité est moins brûlante et la crise sur les marchés immobiliers constitue la priorité : il faut d’abord  penser à la relance.

Dans l’arsenal des mesures imaginables – et disponibles – il en est une prête à l’usage, depuis longtemps, celle qui consiste à séparer – temporairement ou durablement – la propriété du sol et la propriété du bâti : le propriétaire, public ou privé, met à disposition d’un utilisateur, sous forme de bail, un terrain, pour une durée plus ou moins longue. On comprend donc qu’il ne s’agit pas d’innovation stricto sensu. Le cadre juridique existe depuis longtemps, les diverses techniques ont été utilisées ici ou là –on cite toujours les mêmes exemples, les hospices de Lyon, Strasbourg, le Front de Seine etc.

Un tel système fonctionne depuis la nuit des temps, en particulier en matière de terres agricoles, avec toutes les formes de fermage ou de métayage. En matière de terrains urbains, de terrains à bâtir, il existe aussi tout un arsenal juridique pour le mettre en pratique, en particulier le bail emphytéotique ou le bail à construction dans le cas français. Pourtant son utilisation reste marginale, en dépit de tentatives successives pour l’étendre ou le généraliser. De nombreux pays, dans le Nord de l’Europe, ou parmi les pays « en transition », en font une large application, apportant dans une large mesure une solution satisfaisante à la question foncière. Nous voudrions ici préciser ces points et donner un élément d’explication sur sa faible application, alors qu’elle pourrait contribuer à la solution du problème. Il y a là un gisement pour une innovation importante, ou du moins pour une utilisation innovante d’une technique existante.

Séparer le propriétaire et l’usager

La location des terres agricoles est une pratique très ancienne, d’abord payée en nature, puis en argent : c’est la pratique du fermage. Les baux étaient initialement limités à 99 ans, pour éviter tout retour au féodalisme, mais la longue bataille pour assurer une certaine sécurité de l’exploitant a débouché sur la loi de 1945 sur les baux ruraux, qui a consacré-durablement- une certaine forme de domination des exploitants sur les propriétaires. Aujourdhui, la majeure partie des  terres agricoles est précisément en fermage, les propriétaires exploitants ne possédant qu’à peine  la moitié des terres agricoles.

Rien de tel en matière de terrains urbains. Les premières traces de dissociation entre la terre et le bâti remontent aux legs qui ont pu être faits à un certain nombre d’institutions charitables, en particulier religieuses, assortis de l’interdiction de revente. Après les lois sur la séparation de l’église et de l’Etat, certaines de ces institutions ont précisément choisi de les céder sous des baux à très long terme. Tel est par exemple le cas des hospices civils de Lyon, qui reste un important propriétaire foncier de cette ville. L’exemple en est régulièrement cité, même si son application peut poser problème et l’arrivée des fins de bail ne garantit pas sa pérennité.

Proche du bail emphytéotique, le bail à construction a été créé en 1964, avec les mêmes caractéristiques principales, mais dans l’optique de contribuer à favoriser la construction : la construction sur le terrain donné à bail n’est plus une opportunité donnée au preneur, elle est un engagement précisé dans le contrat de bail, le bailleur étant supposé récupérer la construction au terme du bail. On peut en rapprocher la technique de la concession immobilière .

Si ces techniques se veulent incitatives sur le plan économique, elles traduisent aussi une préoccupation de maitrise du devenir du territoire,  le propriétaire bailleur gardant le contrôle de l’usage de son terrain pendant toute la durée du bail.

Au-delà de l’introduction du bail à construction, les années 1960 et dans une certaine mesure les années 1970 ont donné lieu à un véritable changement de perspective dans le traitement de la question foncière. Croissance démographique, retour des pieds noirs d’Algérie, immigration, insuffisance de la construction neuve ont conduit à une pression très forte, qui s’est traduite dans l’envolée des prix fonciers. Une première réaction dans l’action publique  a été le développement  de l’action foncière publique directe, qui s’est d’abord exprimée par la création d’établissements publics fonciers d’Etat, en particulier dans le cas de la Région Parisienne, avec la création de l’AFTRP, l’Agence Foncière et Technique de la Région Parisienne, chargée notamment  des acquisitions foncières pour la création et le développement des villes nouvelles. Cette méthode « à la hollandais » n’est pas allé jusqu’au bout dans la mesure où, sauf quelques exceptions, les terrains ont été revendus et non donnés à bail à long terme, comme dans la plupart des pays scandinaves.

C’était en fait la période de démarrage de la promotion immobilière privée, qui s’est heurtée rapidement à la question de la négociation foncière, face à  la rétention de propriétaires attentistes, et l’intervention foncière publique était  à cette époque publiquement revendiquée  par les deux fédérations de promoteurs pour solutionner la question de l’approvisionnement foncier. La « municipalisation des sols » n’était pas à l’époque perçue comme un épouvantail par les acteurs privés, bien au contraire…

Pourtant,le début des années 1970 a marqué le déclin de cette perspective.

Malgré leur attrait, ces méthodes de séparation de la propriété foncière et de la propriété du bâti ne se sont jamais vraiment développé, à la différence de la Grande Bretagne et des pays d’Europe du Nord.

Parmi les tentatives pour le relancer, on peut citer le « rapport Barton », du nom du conseiller d’Etat qui a présidé le groupe de travail auteur du rapport publié en 1982. Après avoir examiné un certain nombre d’exemples d’opérations montés selon l’une de ces formules, très généralement dans des conditions satisfaisantes, et analysé quelques cas de pays voisins, le rapport conclut de façon tout à fait favorable, au prix de quelques aménagements fiscaux, au développement de ce type de formules et en prône la généralisation. Ce rapport n’a pourtant fait l’objet que de quelques commentaires intéressés, sans aller plus loin. L’application en reste tout à fait marginale aujourdhui.

Plus récemment, on peut évoquer la tentative menée par Madame Boutin, lorsqu’elle était ministre du logement, en 2008, sous la dénomination de « pass foncier ». Sans introduire la séparation pérenne entre le foncier et le bâti, le système dissociait en deux  le parcours d’acquisition, une première étape, pouvant durer 25 ans, était consacrée à l’acquisition du logement lui-même, suivie alors de l’acquisition du terrain. Pour diverses raisons, malgré un évident intérêt initial, le système n’a jamais pu se développer. Complexité du cadre juridique, multiplicité des conditions imposées, conditions de ressources, faible volonté politique, il y a été mis fin avant que le système ait pu véritablement faire ses preuves.

          Une des raisons fortes – et elle est au cœur du problème – est de savoir qui, quel organisme, va assurer la gestion du foncier pendant cette longue période transitoire. La perspective initiale était de confier cette responsabilité à « Action Logement » (le 1%). Mais les ponctions successives opérées par l’Etat sur les ressources du 1% ont largement contribué  à la difficulté pour mettre en place le "pass foncier".

Cette question de la « mère porteuse » pendant la période intermédiaire est cruciale. Où alors il faut imaginer un systéme pérenne, dans laquelle le « portage foncier » devient progressivement une activité qui s’équilibre, voire une activité rentable, comme le montrent par exemple les principales villes de Hollande pour lesquelles les recettes des « baux fonciers » constituent une recette significative pour la ville.

On pourrait aussi citer une technique émergente, celle de l’ »usufruit locatif social », dans laquelle un investisseur investit dans les murs en laissant l’usufruit par exemple à un organisme de logement social. Cette méthode n’en est encore qu’à ses tout débuts mais elle ouvre des perspectives prometteuses en matière de politique sociale du logement.

Plusieurs centaines de millions d’habitants dans le monde, dans des pays à niveaux de développement différents, sont propriétaires de logements dont le terrain d’assiette ne leur appartient pas. Ce type de pratique a une portée générale dans des pays aussi différents que les Pays Bas, le Vietnam, la Suède, la Chine, la ville de Moscou etc. Ce peut être un outil puissant, à la fois en termes physiques en permettant la maitrise du développement des  territoires, et aussi en termes redistributifs, dans la mesure où la politique de fixation des baux  fonciers permet de mener une politique sociale du logement. Le paradoxe français est que  tous les outils existent, les quelques exemples d’utilisation ont conduit en général à de bons résultats, et pourtant cette pratique reste marginale.

Outre les aspects techniques et juridiques, une raison de nature plus anthropologique se trouve peut être dans la notion de propriété, la propriété du terrain faisant partie intégrante de la propriété du bâtiment. Un legs de la déclaration des droits de l’homme et du Code Civil. L’approche de la propriété dans  quelques pays d’Europe du Nord permet pourtant des solutions à la fois plus efficaces et plus équitables.

Si innovation il doit  y avoir, elle sera dans l’impulsion, politique, sociétale, pour mettre en œuvre réellement ces techniques et acclimater l’idée qu’un terrain urbain ou périurbain est à la fois un bien public et un bien privé.

Quelques références

- Bernard Vorms

Le bail emphytéotique : une voie pour aider l’accession dans les zones les plus chères

ANIL, Habitat Actualité, Mai 2011

 - Joseph Comby

Baux à tout faire

Etudes Foncières, Janvier 2010

 - Gregory K. Ingramet Yu-Hung Hong, eds

Property rights and land policies

Lincoln Institute of Land Policy, 2008